방어 행위의 상당성: 비례성의 원칙, 사회통념에 따른 적절한 방어 수단 및 정도 판단
정당방위의 세 번째 핵심 요건인 방어 행위의 상당성은 침해 행위에 맞서 행해진 방어 행위가 사회통념상 용인될 수 있는 적절한 수준이어야 함을 의미합니다. 이는 단순히 침해를 막는 것을 넘어, 방어의 수단과 정도가 침해의 성질과 정도에 비해 지나치게 과도하지 않아야 한다는 비례성의 원칙에 기반합니다.
1. 비례성의 원칙 (比例性의 原則):
- 의미: 방어 행위는 발생한 침해 또는 발생이 임박한 침해를 방어하기 위한 필요 최소한의 범위 내에서 이루어져야 합니다. 즉, 침해로 인해 예상되는 법익의 침해 정도와 방어 행위로 인해 가해자에게 발생하는 피해 정도 사이에 합리적인 균형이 있어야 합니다.
- 구체적 내용:
- 법익 균형: 방어 행위로 인해 침해되는 가해자의 법익이 방어하려는 피해자의 법익보다 현저히 커서는 안 됩니다. 예를 들어, 단순한 재물 손괴를 막기 위해 가해자에게 심각한 상해를 입히는 것은 비례성을 벗어날 가능성이 높습니다.
- 수단 상당성: 여러 방어 수단이 존재할 경우, 침해를 효과적으로 방어하면서도 상대방에게 최소한의 피해를 주는 수단을 선택해야 합니다. 예를 들어, 쫓아오는 상대를 밀쳐 넘어뜨려 제지할 수 있음에도 불구하고 흉기를 사용하는 것은 상당성을 인정받기 어려울 수 있습니다.
- 정도 상당성: 방어 행위의 정도는 침해의 정도를 넘어서는 안 됩니다. 침해의 위험이 제거되었음에도 불구하고 계속해서 공격하는 행위는 상당성을 상실합니다.
2. 사회통념에 따른 적절한 방어 수단 및 정도 판단:
비례성의 원칙은 추상적인 기준이므로, 구체적인 상황에서 방어 행위의 상당성을 판단하기 위해서는 사회통념이 중요한 역할을 합니다. 다음은 사회통념에 따라 적절한 방어 수단 및 정도를 판단하는 데 고려되는 요소들입니다.
- 침해의 종류와 정도: 생명, 신체, 자유, 재산 등 침해받는 법익의 종류와 침해의 심각성 정도를 고려합니다. 생명이나 신체에 대한 중대한 침해의 경우에는 보다 적극적인 방어 행위가 상당성을 인정받을 가능성이 높습니다.
- 침해의 태양과 상황: 침해 행위의 방법, 사용된 도구, 공격자의 수, 시간과 장소 등 당시의 구체적인 상황을 종합적으로 고려합니다. 야간의 외진 곳에서 흉기를 든 다수에게 공격받는 상황과 낮 시간의 공개된 장소에서 맨손으로 1인에게 폭행당하는 상황은 방어 행위의 상당성 판단에 큰 영향을 미칩니다.
- 방어자의 신체 조건 및 능력: 방어자의 성별, 나이, 체격, 건강 상태 등 신체적인 조건과 무술 실력, 주변의 도움 가능성 등 방어 능력도 고려될 수 있습니다. 신체적으로 약자인 사람이 강력한 상대로부터 공격받는 경우에는 보다 적극적인 방어 행위가 정당화될 수 있습니다.
- 예상되는 위험의 정도: 방어 행위를 하지 않았을 경우 예상되는 피해의 정도를 고려합니다. 생명의 위협을 느끼는 상황에서는 극단적인 방어 행위도 상당성을 인정받을 수 있습니다.
- 방어 행위의 불가피성: 침해를 회피하거나 다른 방법으로 제지할 수 있는 여지가 있었는지 여부도 판단의 중요한 요소입니다. 도망갈 수 있었음에도 불구하고 공격적인 방어 행위를 한 경우에는 상당성이 부정될 수 있습니다. (다만, '물러설 의무'는 우리나라 법에서는 명시적으로 인정되지 않는 경향이 있습니다.)
판단 시 고려 사항:
- 사후적 판단의 경계: 방어 행위의 상당성은 침해 상황 당시의 긴박하고 불안정한 상황을 고려하여 판단해야 하며, 사후적으로 냉정하게 평가해서는 안 됩니다.
- 정당방위의 목적: 정당방위는 불법적인 침해로부터 자신 또는 타인의 법익을 보호하는 정당한 행위이므로, 방어 행위가 이러한 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이었는지 고려해야 합니다.
결론적으로, 방어 행위의 상당성은 비례성의 원칙과 사회통념이라는 두 가지 축을 중심으로 판단됩니다. 침해의 성질과 정도, 방어 행위의 수단과 정도, 당시의 구체적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 사회적으로 용인될 수 있는 수준의 방어였는지 여부를 신중하게 판단해야 합니다. 지나치게 과도한 방어는 정당방위로 인정받지 못하고 과잉방위로 평가되어 형사 책임을 질 수 있습니다.